Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo.  
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LECCIÓN 2. La jurisprudencia es, por lo tanto, fuente del derecho.
DocenciaLECCIÓN 2.

Pulsando "leer más" encontrarás el artículo doctrinal "La jurisprudencia es, por lo tanto, fuente del derecho", cuyo autor es D. ANGELO RICCIO, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Bolonia, y Abogado.

LECCIÓN 2.

La jurisprudencia es, por lo tanto, fuente del derecho.

ANGELO RICCIO
Profesor de Derecho Civil. Abogado.
Universidad de Bolonia

SUMARIO:
1. La crisis del positivismo jurídico y la primacía de la giurisdictio sobre la legislatio.
2. Las sentencias creativas de la Corte Constitucional.
3. Las sentencias creativas de los tribunales ordinarios.
4. Las sentencias creativas del Tribunal de
Justicia y del TEDH: conflicto entre los tribunales y prevalencia de los derechos del hombre. Los tribunales ordinarios están sujetos a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del TEDH. 5. La función de la jurisprudencia y la eficacia del derecho vivo.

1.- La crisis del positivismo jurídico y la primacía de la iurisdictio sobre la legislatio∗.
Como se sabe, el Estado soberano se caracteriza por el poder que tiene sobre su territorio y es ejercido, de acuerdo con la tripartición de Montesquieu (1), en el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.
La prioridad del poder legislativo sobre los otros dos poderes llevó a Hans Kelsen a decir que, de hecho, las funciones fundamentales del Estado son dos: creación e implementación (ejecución) del derecho, y estas funciones no están coordinadas, sino subordinadas o supra-ordenadas (2).
El poder legislativo fue considerado, de éste modo, como omnipotente, dado que el poder ejecutivo sólo podía actuar bajo el respaldo de una ley (3), mientras que el poder judicial fue considerado como “la bouche qui pronunce les mots de la loi”,
∗ Traducción, anotación y comentario realizado por Pedro Manuel QUESADA LÓPEZ, Contratado Predoctoral de Investigación FPU del MECD. Área de Derecho Procesal, Universidad de Jaén. Ref. FPU014/04912.
∗ Nota del traductor: hemos optado por mantener los términos latinizados de iurisdictio y legislatio, de forma similar a la intención del autor, como manifestación de puente entre sistemas jurídicos continentales, así como instrumento para la comprensión de la naturaleza del Derecho y su historicidad,
en la línea defendida por la Declaración de la Junta de Centro de la Facultad de Derecho de la Universidad Alcalá de Henares de 24 de mayo de 2016. De igual forma hemos respetado la mayoría de conceptos e ideas en abstracto formuladas en la respectiva lengua materna, como el inglés.
(1) Cfr. C. DE MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Ámsterdam, 1784, XI, 6, p. 311 ss.
(2) Cfr. HANS KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. it., Etaslibri, 1994, p. 275.
(3) Cfr. D. SORACE, Amministrazione pubblica, in Enciclopedia Treccani, Diritto on line, 2016, que pone
de manifiesto que la teoría de la tripartición de poderes se encuentra ya obsoleta.

siendo riservado al poder legislativo el monopolio de la creación del derecho (4).
En el pasado, por lo tanto, primaba la legislatio sobre la giurisdictio, bajo el
dogma tradicional y omnipotente del legislador, expresión extrema de positivismo
jurídico (5), que reduce el derecho a la ley y niega la existencia de otras fuentes del
derecho, siendo la misma de orden superior (6).
Constituye una excepción, desde el advenimiento de las constituciones
modernas, que se atribuye a los órganos jurisdiccionales - y en particular al Tribunal
Constitucional∗, en los sistemas de constitucionalidad centralizados y para todos los
tribunales ordinarios en los sistemas de constitucionalidad difusa o descentralizada – el
poder de controlar la constitucionalidad de las leyes y por lo tanto de invalidar las leyes
inconstitucionales. La posibilidad de que una ley aprobada por un órgano legislativo se
cancele o se cambie por otro órgano, representa una limitación significativa del poder
del primero (7). Tal fiscalización judicial sogre la legislación constituye una clara
interferencia en el principio de separación de poderes y por lo tanto se ha dicho que el
juez, en este caso, jugaría la función de un “legislador negativo” (8).
En un análisis más detallado, el juicio principal o incidente de
constitucionalidad, centralizado o difuso, no atribuye al Juez de las leyes∗ sólo una
(4) Cfr. N. LUHMANN, Stato di diritto e sistema sociale, trad. it., Nápoles, 1978, p. 55.
(5) Cfr. THOMAS HOBBES, A dialoque between a philosopher and a student of the common laws of
England, 1681, (1681), trad. it. a cargo de N. Bobbio, in T. Hobbes, Opere politiche, Turín, 1959, 533,
republicado con ensayo introductorio de T. ASCARELLI, junto con otro escrito de LEIBNIZ, Milán, 1960, p.
74. Sobre el pensamiento de Hobbes, como primera expresión del positivismo jurídico, vid. G. TARELLO,
Storia della cultura giuridica moderna, I, Bolonia, 1976, p. 59 e ss.; N. BOBBIO, Il positivismo giuridico,
Turín, 1961, 3a ed. 1996; ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Turín, 1965, publicado en Laterza,
2011, con prefacio de LUIGI FERRAJOLI.
(6) Para la crítica de ésta concepción, ya superada, vid. GALGANO, Democrazia politica e legge della
ragione, in Contratto e impresa, 2007, p. 407 e ss.
∗ Nota del traductor: el empleo de la denominación “Corte” o “Tribunal” para referirse a un órgano
jurisdiccional colegiado es variable en función de la región y ordenamiento jurídico. Si bien en los
ordenamientos hispanoamericanos o anglosajones se prefiere el uso de la palabra “Corte” o “Court”, así
como en el italiano, en la tradición jurídica española se ha preferido otro tipo de denominación (como
tribunal o audiencia). Por ello, a lo largo de la traducción se usarán indistíntamente los términos corte o
tribunal, especificando en todo caso el órgano jurisdiccional concreto y su nacionalidad, o su empleo
genérico. En cualquier caso y como criterio hemos optado por conservar su denominación en los órganos
jurisdiccionales respecto de los cuales en su lengua de orígen tiene tal denominación (como Corte
Constitucional, o Corte de Casación...) y adaptarlos en aquellos casos en los que en castellano así hayan
sido empleados y traducidos por la doctrina especializada (como Tribunal Internacional de Justicia).
(7) Cfr. HANS KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., p. 274, el cual especifica que en tal
posibilidad importa la existencia, además del legislador positivo, de un legislador negativo, un órgano que
puede estar compuesto de acuerdo a un principio totalmente diferente a la del parlamento elegido por el
pueblo. Es entonces casi inevitalbe un antagonismo entre los dos legisladores, el positivo y el negativo.
Este antagonismo puede ser mitigado al disponerse que los miembros de la Corte Constitucional son
elegidos por el parlamento.
(8) Cfr. HANS KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., p. 273.
∗ Comentario del traductor: el autor se refiere, en cuanto al “Giudice delle leggi”, al Tribunal
Constitucional italiano (Corte Costituzionale), en alusión a la literalidad del artículo 134 de la
Constitución Italiana, que señala que la Corte Constitucional juzga sobre la legitimidad constitucional de
las leyes y los actos con fuerza de ley del Estado y las Regiones; análogo al art. 161 1-A de la
Constitución Española. Nosotros los traduciremos literalmente, pero siempre se hará referencia a la función de “legislador negativo”, pudiendo el mismo Juez de las leyes emitir sentencias o decisiones varias (9), que atribuyen también “funciones legislativas positivas”, creadoras de nuevas normas de derecho (10).
2.- Las sentencias creativas de la Corte Constitucional.
Las más significativas son las sentencias interpretativas o manipulativas. En las decisiones importantes el Juez de las leyes no se pronuncia sobre las disposiciones
legales en el sentido normativo determinado por el juez a quo, sino en otro significado normativo diferente que considera que debería figurar en la disposición impugnada. Así, no hay correspondencia entre lo "solicitado y lo entregado." Las decisiones interpretativas de rechazo se consideran “correctivas” cuando el Juez de las leyes «corrige» la interpretación dada por el juez nacional, que se aparta del derecho vivo∗; y en cambio se dice "adecuadoras" (o decisiones interpretativas de rechazo en el sentido
estricto) cuando el Juez de las leyes encuentra en la disposición impugnada por el juez a quo un sentido diferente, posiblemente en contra del derecho vivo, pero en cumplimiento de la Constitución. Las sentencias interpretativas de acogimiento, sin
embargo, que se basan esencialmente en el esquema de una pronunciación doble, se
adoptan sobre todo en los casos en los que mantiene un derecho vivo que diverge a una decisión interpretativa previa de rechazo.
En cuanto a los efectos de las decisiones interpretativas, mientras que las sentencias de acogimiento tienen efectos por lo general relacionados con éste tipo de pronunciamiento, la más controvertida es la cuestión relativa a las decisiones de
rechazo; debiéndose distinguir entre las decisiones de rechazo en el sentido estricto, en las que la interpretación dada por el Juez de la ley es indudable tanto en la motivación como en su fallo, respecto de las decisiones interpretativas de rechazo, en las cuales la interpretación dada por el juzgador constitucional está presente únicamente en la motivación.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta como la jurisprudencia ordinaria se adapta normalmente a las interpretaciones hechas por el Juez de las leyes, y sólo se apartan del Tribunal Constitucional o a la función de control de constitucionalidad de las leyes, en función del contexto.

(9) Cfr. G. ZAGREBELSKY, Processo costituzionale, en Enc. del dir., Milano, 1987, p. 626 e ss.
(10) Cfr. ASCARELLI, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, en Riv. dir. proc., 1957, I, 352 e ss.; A. MORELLI, I diritti senza legge, en Consulta online, 2015, 28 e ss. Sobre el papel de la jurisprudencia constitucional en el reconocimiento de nuevos derechos, vease F. MODUGNO, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza costituzionale, Turín, 1996, p. 5 e ss. Para el reconocimiento de los nuevos derechos en el sistema de la Unión Europea, cfr. M.G. HERRERA, Derechos nuevos y nuevos derechos en la Union europea, in Teoria del diritto e dello Stato – Rivista europea di cultura e scienza giuridica, Aracne, Roma, 2005, 27-55; M. CARTABIA, I “nuovi diritti”, en la revista telemática OLIR, 2010, 1-17.
∗ Comentario del traductor: el autor emplea la expresión “diritto vivente”, concebida por la doctrina italiana como la communis opinio o parecer común de la doctrina y la jurisprudencia del significado normativo atribuible a una determinada disposición legal (vid. CALVINO, M., voz Diritto vivente del Digesto delle Discipline Pubblicistiche, 2010) . Nosotros hemos optado por usar la expresión “derecho
vivo”, dentro de la teoría general del derecho sintetizado por Eugen EHRLICH (lebendes Recht) como idea
en contraposición al derecho que sería válido sólo ante el juez o las autoridades expresado en proposiciones o disposiciones abstractas, surgiendo el vivo de la vida real y hacer de los hombres en sus relaciones recíprocas (como concibe en su obra Die Erforschung des lebenden Rechts, 1911, p. 19). Vid.
ROBLES MORCHÓN, G. “La polémica entre Kelsen y Ehrlich en torno a la naturaleza de la Ciencia Jurídica”, Anuario de filosofía del derecho, nº 19, 1976-1977, p. 187.

Las “decisiones manipulativas”, en cambio, implican una alteración del parámetro (que se extiende en su interpretación y aplicación) o del texto legal. Estas últimas, a su vez, pueden ser: a) reductivas: cuando expulsen, según el caso, parte de la norma o parte de la disposición;
b) aditivas: cuando se añade un contenido normativo ausente en la disposición. Pueden ser "aditivo de garantía" (o de prestación) cuando el pronunciamiento del tribunal establece una regla (que se produce cuando el pronunciamiento es «a rima obligada», es decir, cuando la norma añadida por el Juez de las leyes se toma directamente de la disposición constitucional) o «aditivos de principio», cuando el Juez de las leyes se limita a indicar un principio, que puede orientar la actividad interpretativa del tribunal o la acción del legislador. Los aditivos de prestación plantean un problema de cobertura
de los costes, pues las sentencias del Juez de las leyes no se encuentran sometidas, a diferencia de las propias leyes, a la obligación constitucional de cobertura∗; c) sustitutivas: cuando, con un componente dual (ablatorio y aditivo), una norma o una disposición se sustituye con otra norma u otra disposición.
Como las decisiones del Juez de las leyes pueden tener efectos manipulativos en el «espacio», estos efectos pueden incidir en el tiempo (11), con decisiones manipulativas por el pasado (pro praeterito: inconstitucionalidad sobrevenida e inconstitucionalidad diferida) o por el futuro (pro futuro), con las cuales el Juez de las leyes – aun reconociendo en la motivación la ilegitimidad de la disposición impugnada
– resuelve la anulación con una decisión de rechazo (sentencias-orientadas o advertidoras de rechazo, sentencias de inconstiucionalidad constatadas pero no declaradas; que se adoptan principalmente para solicitar la intervención del legislador, en supuestos en los que permanece inactivo) (12).
El exámen sobre la legitimidad constitucional de las leyes se extiende, por otra
parte, excesivamente bajo el principio de razonabilidad (13), que se ha utilizado como
∗ Comentario del traductor: por “obligación constitucional de cobertura financiera” entendemos que se
refiere a la contenida en el art. 81 de la Constitución Italiana, que establece que toda ley que conlleve
nuevos o mayores gastos deberá proporcionar los medios para hacer frente a los mismos (la traducción e
interpretación es nuestra). En la perspectiva constitucional española podemos encontrar solamente una
similitud, si bien no puede entenderse como plena por no estar tan individualizada en la figura de la ley (a
diferencia de la regulación italiana), con el principio de estabilidad presupuestaria del art. 135 de la
Constitución.
(11) Cfr. Corte Cost., 12 enero 2012, n. 1, en relación con la categoría de la inconstitucionalidad
sobrevenida.
(12) Cfr. D. DIACO, Gli effetti temporali delle decisioni di incostituzionalità tra legge fondamentale e
diritto costituzionale vivente, en Consulta online, 26 de abril de 2016, fasc. I.
(13) Cfr. L. PALADIN, Ragionevolezza (principio di), en Enc. del dir., aggiornamento, I, Milán, 1997, 899
ss., en concreto el párrafo 1. Sobre el principio de racionalidad se citan las contribuciones de M.
CARTABIA, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana; M.
FIERRO, La ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana; O. PORCHIA, La proporzionalità
nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea con particolare riferimento
all’ordinamento italiano; B. RANDAZZO, Il sindacato sulla ragionevolezza della legge e lo scrutinio di
proporzionalità sul margine di apprezzamento riservato allo Stato in rapporto a misure generali aventi
natura legislativa. Aspetti problematici del dialogo tra le Corti, todos publicados en
www.cortecostituzionale.it/documenti/ convegni_seminari/RI, I Principi di proporzionalità e
ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, anche in rapporto alla giurisprudenza delle Corti
europee, in Quaderno predisposto in occasione dell’incontro trilaterale tra Corte costituzionale italiana,
Tribunale costituzionale spagnolo e Corte costituzionale portoghese, celebrados en el Palazzo della
5
criterio autónomo de valoración de las leyes, sin tener en cuenta el principio de
igualdad, y permite declarar la inconstitucionlidad∗ de normas legales intrínsicamente
irracionales, es decir, incongruentes, contradictorias, injustas (14).
Una evolución similar de la jurisprudencia constitucional (15), y como se verá
más adelante, incluso de la jurisdicción ordinaria, implica una profunda revolución en la
teoría del derecho y del Estado (16). Se trata, como bien ha puesto de relieve Galgano
(17), de la superación del positivismo jurídico, de la omnipotencia del legislador y la
ecuación en la que legitimidad es igual a igualdad.
De un lado, estamos cada vez más asistiendo al nacimiento de nuevos derechos
no reconocidos por el legislador, sino por los jueces con sus sentencias (18), mientras
que, por otra parte, observamos que en muchas ocasiones la ley no es sólo legítima
porque esté legalmente formada, o porque sea la expresión de la voluntad soberana de
una mayoría parlamentaria. La misma encuentra un límite ulterior en la razonabilidad de
lo que quiere: la mayoría no puede, sólo por que lo sea, imponer leyes arbitrarias,
incongruentes, incoherenes, injustas, lesivas de los valores fundamentales de la cultura
Consulta, Roma, 24-26 de octubre de 2013; A. MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Milán, 2001,
p. 542; MODUGNO, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, Nápoles, 2007, p. 66. En relación v.
GALGANO, Democrazia politica e legge della ragione, in Contratto e impresa, 2007, p. 410 y ss.; M.
FRANZONI, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 373.
∗ Nota del traductor: el autor emplea el témino “illegittimità costituzionale di norme di legge”, que
traducimos como inconstitucionalidad, en alusión a la fórmula empleada por el legislador italiano en el
art. 134 de su norma fundamental (“legittimita' costituzionale”), en comparación con el art. 161 de la
Constitución Española. Respecto al concepto de legittimità como exámen casacional, en futuros
comentarios aclararemos la diferencia entre juez o juicio “de fondo” (giudice di merito) y juez o juicio
“de legitimidad” (giudice di legittimità).
(14) Cfr. GALGANO, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 410 e ss., según la cual tales
tendencia comienza con la sentencia del Tribunal Constitucional italiano de 16 de febrero de 1963, n. 7,
en Giur. cost., 1963, p. 66, con nota de L. PALADIN. En él se examinan, con referencias específicas a la
jurisprudencia constitucional, todo este asunto, también con referencia al un asunto simililar de Derecho
alemán, G. SCACCIA, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milán, 2000, p. 98 y
ss.; y Eccesso di potere legislativo e sindacato di ragionevolezza, en Politica del dir., 1999, p. 387. La
cuestión se examina con extensión en A. LOIODICE, Revoca di incentivi economici ed eccesso di potere
legislativo, en Scritti per ALFONSO TESAURO, II, Milán, 1968, p. 787. Se recuerda también: E F.
CARNELUTTI, que ya había escrito sobre el Eccesso di potere nelle deliberazioni delle assemblee della
società anonima, en Riv. dir. comm., 1926, I, p. 176, escribe sobre el Eccesso di potere legislativo, en Riv.
dir. proc., II, 1947, p. 193; y Il giudice e la legge in fraudem legis, en Riv. dir. proc., 1952, p. 9. Ya en
relación al Estatuto Albertino había hablado del exceso del poder legislativo SANTI
ROMANO, Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano,
en Scritti minori, I, Milán, 1950, p. 199; y entre los primero de ocuparse de ello con la Constitución
italiana en vigor cfr. C. MORTATI, Sull’eccesso di potere legislativo, en Giur. it., 1949, I, 1, c. 457; y In
tema di legge ingiusta, en Giur. cost., 1960, p. 167; L. PALADIN, Osservazioni sulla discrezionalità e
sull’eccesso di potere del legislatore ordinario, en Riv. trim. dir. pubbl., 1956, p. 993; M.S.
GIANNINI, L’illegittimità degli atti normativi e delle norme, en Riv. it. scienze giur., 1954, p. 56.
(15) Cfr. G. U. RESCIGNO, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, en G. AZZARITI,
Interpretazione costituzionale, Turín, 2007, p. 17 y ss.
(16) Cfr. G. BUONGIOVANNI, Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma,-Bari, 2005, p. 45 y ss.;
GALGANO, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 411.
(17) Cfr. GALGANO, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 411 e ss.
(18) Cfr. A. MORELLI, I diritti senza legge, cit., p. 28 y ss.; F. MODUGNO, I “nuovi diritti” nella
Giurisprudenza costituzionale, cit., p. 5 e ss.; M. CARTABIA, I “nuovi diritti”, cit., p. 17 y ss.
6
jurídica (19). El constitucionalismo moderno restablece el nexo entre derecho y justicia,
sobre la base del cual nació la invención del propio derecho (20).
Es significativo el caso del exámen de razonabilidad constitucional de las leyes
de interpretación auténtica, con el fin de limitar los efectos retroactivos, en cuanto que
son lesivos del principio de seguridad jurídica, así como del principio de igualdad y el
principio de confianza legítima (21).
3. Las sentencias creativas de los tribunales ordinarios.
Desde hace algún tiempo el Juez de las leyes ha transferido a los tribunales
ordinarios el deber de interpretación de conformidad, con corientación y adecuación a la
Constitución (22), con la consecuencia de que asistimos de hecho a un verdadero y
auténtico exámen difuso de tribunales ordinarios sobre las leyes (23), con evidente
creación de nuevas normas de derecho (24). La utilización directa de la Constitución por
(19) Cfr. GALGANO, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 411, el cual en la nota 61, reitera
que se trata, por lo tanto, no ya de un control “interno al ordenamiento legislativo, sino totalmente externo
a él, en base a criterios de justicia a priori respecto a los contenidos del ordenamiento jurídico”. Del
mismo modo G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bolonia, 1988, p. 155; Id., Il diritto mite,
Turín, 1992, p. 183. La literatura sobre el tema se está intensificando: cfr. L. D’ANDREA, Ragionevolezza
e legittimazione del sistema, Milán, 2005; A. RUGGERI, Interpretazione costituzionale e ragionevolezza,
in Politica del dir., 2006, p. 531.
(20) Cfr. A. SCHIAVONE, Jus. L’invenzione del diritto in Occidente, Turín, 2005, p. 371.
(21) Cfr. Corte Cost., 5 de abril de 2012, n. 78.
(22) Cfr. A. D’ATENA, Interpretazioni adeguatrici, diritto vivente e sentenze interpretative della Corte
Costituzionale, en la Conferencia de clausura del Seminario “Corte Costituzionale, giudici comuni,
interpretazioni adeguatrici”, en el Tribunal Constitucional, Palazzo della Consulta, Roma, 6 de
noviembre de 2009, p. 12 e ss.; AMOROSO, I seguiti delle decisioni di interpretazione adeguatrice della
Corte costituzionale nella giurisprudenza di legittimità della Corte di Cassazione, en Riv. trim. dir. pub.,
2008, p. 769 e ss.
(23 ) Cfr. F. CARPI, Osservazioni sulle sentenze “additive” delle sezioni unite della Cassazione, en Riv.
trim. dir. proc. civ., 2010, p. 587 y ss.
(24) Cfr. Corte cost., 11 de julio 2003, n. 233, la cual declaró infudada la cuestión de inconstitucionalidad
del artículo 2059 del Código Civil italiano, en relación al artículo 3 de la Constitución italiana, habiendo
interpretado correctamente la Corte de Casación (nota del traductor: órgano jurisdiccional análogo al
Tribunal Supremo Español), con la sentencia gemela de 31 de mayo de 2003, nn. 8827 e 8828, la norma
del art. 2059 de modo conforme a la Constitución italiana, con evidente creación de un derecho vivo
innovador respecto al dado por el Tribunal de Roma, como juez remitente, con Ordenanza (nota del
traductor: análogo a la figura del auto en el ordenamiento español en cuanto que se trata de un
pronunciamiento procesal de trámite sucintamente motivado). Como argumento, v. GALGANO, Stare
decisis e no nella giurisprudenza italiana, in Contratto e impresa, 2004, p. 11, el cual reclama como
ejemplo emblemático la clamorosa interpretación que, entre el 2000, la Corte de Casación dió del art.
2059 c.c., relativo al resarcimiento del daño no patrimonial: interpretación derogadora del inciso “en los
casos previstos por la ley”, juzgado en contrariedad con el artículo 2 de la Constitución. Operación
interpretativa encomiable, en sí misma considerada; pero en realidad ¿es una interpretación o se trata de
una reforma legislativa real, incluso si se lleva a cabo por sentencia? ¿era “ambiguo” ese inciso?
Ciertamente no: la Corte de Casación lo suprime, aun siendo clarísimo, lo cancela porque es lesivo para
un Derecho fundamental; y suprime, al mismo tiempo, el artículo 12 de las disposiciones preliminares al
Código Civil italiano (nota del traductor: relativo a la interpretación de la ley); M. FRANZONI, L’interprete
del diritto nell’economia globalizzata, in Contratto e impresa, 2010, p. 379, precisa que en la práctica
sucede que el derecho vivo establece una nueva norma aunque con un procedimiento diferente del
seguido por el sistema de fuentes de producción del derecho positivo. En otras palabras, gracias a la
actividad del intérprete, en el ordenamiento jurídico se determinan las condiciones para su propia
autopoiesis/autocreación, ya que bajo ciertas condiciones no se necesita la intervención externa, la del
legislador; Lo recuerda a éste respecto IRTI, Crisi mondiale e diritto europeo, en Riv. trim. dir. e proc.
7
parte de tribunales ordinarios (25), les permite a estos últimos llevar a cabo, sin la
necesaria intermediación del Juez de las leyes, la debida interpretación constitucional
conforme, adecuada y orientada (26), siempre teniendo en cuenta el derecho vivo (27).
Los tribunales ordinarios tienen el deber de observar también el derecho de la Unión
Europea y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como
imponen los arts. 10, 11 y 117-1°, de la Constitución (28)∗, con el resultado de que el
Estado no es omnipotente y sus leyes pueden no ser aplicadas por incompatibilidad con
la normativa – no estatal – de rango más alto, con la consiguiente crisis de la estatalidad
y nacionalidad del Derecho (29). Los tribunales ordinarios, por otra parte, tienen el deber
civ., 2009, p. 1243 e ss., quien a su vez recuerda la autopoiesis jurídica, en la que la criatura se hace
creador, y niega u olvida la relación en la que deriva de una voluntad ajena.
(25) Cfr. PERLINGERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario
delle fonti, 3 a ed., Nápoles 2006, p. 715 ss. En particular v. LIPARI, Intorno ai “principi generali del
diritto”, en Riv. dir. civ., n. 1, 2016, p. 10028, el cual precisa que el proceso de constitucionalización del
derecho ha conllevado a no sólo romper definivamente el paradigma de estudio del caso, sino también a
superar la raíz de la idea misma de un proceso interpretativo en el que se reconecta el principio a un
sistema de enunciados establecidos (como los que a continuación se enunciarán). Se ha dicho con razón
que los preceptos ahora reciben su significado de la vida social y escapan cada vez más al control de las
instituciones. La Constitución identifica principios atribuibles a una sensibilidad difusa, aunque
históricamente condicionada, que se extienden al ámbito de refrencia del juez induciéndolo a evaluar los
valores que prevalecen en el contexto social en relación con los bienes e intereses implicados en conflicto.
Una tensión persistente se resuelve en clave de equilibrio, no según el paradigma de la subsunción del
hecho en el caso asbtracto esbozado por la previsión normativa, aunque sea un caso altamente ambiguo
constituído por la referencia a una pluralidad de referencias normativas difusas en el sistema.
(26) Cfr. AMOROSO, I seguiti delle decisioni di interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale
nelle decisioni della Corte di Cassazione, en Riv. trim. dir. pub., 2008, p. 768 e ss.; Corte Cost., 21 de
enero de 2010, n. 17; Corte Cost., 23 de octubre de 2009, n. 263; Corte Cost., 30 de julio de 2008, n. 305;
Corte Cost., 27 de octubre de 2006, n. 343; Corte Cost., 28 de enero de 2010, n. 26; Corte Cost., 20 de
junio de 2008, n. 219.
(27) Cfr. MENGONI, Diritto vivente, en Dig. disc. priv. sez. civ., Turín, 1990, p. 45 y ss.; MORELLI, Il diritto
vivente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, en Giust. civ., 1995, p. 169 y ss.; ZAGREBELSKY,
La dottrina del diritto vivente, en Giur. cost., 1986, I, 1152 y ss.; SICCHIERO, Il principio di effettività ed
il diritto vivente, en Giur. it., 1995, IV, c. 263 y ss.; SANTORELLI, Il c.d. diritto vivente tra giudizio di
costituzionalità e nomofilachia, in Interpretazione a fini applicativi e legittimità costituzionale, a cargo de
FEMIA, Rassegna di diritto civile, Nápoles, 2006, p. 509 y ss.; EVANGELISTA-CANZIO, Corte di
Cassazione e diritto vivente, en Foro it., 2005, V, p. 84 ss. En jurisprudencia vid. Cass., sez. un., 2 de
agosto de 1994, n. 7194; Corte Cost., 30 de enero de 2002, n. 3; Corte Cost., 16 de noviemre de 2001, n.
367; Corte Cost., 25 de julio de 2000, n. 358; Corte Cost., 14 de junio de 2007, n. 192; Corte Cost., 24 de
abril de 2009, n. 117.
(28) Cfr. L. S. ROSSI, “Stesso valore giuridico dei Trattati”? Rango, primato ed effetti diretti della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea, en Dir. Un. Eu., 2016, n. 2, p. 329 e ss.; ALPA, La tutela
giurisdizionale dei diritti umani, en La nuova giur. civ. comm., n. 1/2016, p. 20108 e ss.
∗ Comentario del traductor: las normas citadas por el autor, relativas a la observación del Derecho
supranacional en la Constitución italiana, pueden compararse, en relación al Ordenamiento español, con
el art. 10.2 de la Constitución Española, que establece que las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España. Vid. CUENCA GÓMEZ, P., “La incidencia del Derecho internacional de los
Derechos humanos en el Derecho interno: la interpretación del artículo 10.2 de la Constitución Española”.
Revista de Estudios Jurídicos nº 12/2012.
(29) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritti dell’uomo, in Contratto e impresa, 2009, p. 888;
LIPARI, Intorno ai “principi generali del diritto”, cit., p. 10029, el cual recuerda en relación a la sentencia
8
de interpretar el derecho nacional de conformidad con el Derecho de la Unión Europea
(30) y al derecho de la Convención Europea de Derechos Humanos (31), así como la
interpretación del Tribunal de Justicia de Luxemburgo y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de Estrasburgo (32). El Convenio Europeo de Derechos Humanos,
en virtud del artículo 117, coma 1°, de la Constitución italiana, se eleva
fundamentalmente a norma de rango constitucional (33), tanto es así que la Corte
Constitucional, el cambiando su orientación, sostuvo que "el artículo 117-1 de la Const.
condiciona para su ejercicio a la potestad legislativa del Estado y de las Regiones, de
conformidad con las obligaciones internacionales, entre los cuales están las derivadas de
la Convención Europea de Derechos Humanos, cuyas normas, según la interpretación
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen fuente integral de parámetro
constitucional introducido por el art. 117-1 Const., y su violación por una ley estatal o
regional conlleva que esta ley deba ser declarada inconstitucional por la Corte
Constitucional" (34).
Estos principios fueron reiterados por el Juez de las leyes en otros
pronunciamientos (35), en los cuales se ha establecido que “a partir de las sentencias n.
de la Corte de Casación sobre el caso Englaro - Cass., Cass. 13 noviembre 2007, n. 21748, en F. it., 2008,
I, c. 2609, su fundamentación sobre pincipios, en la ausencia declarada de normas específicas para regular
el final de una vida en estado vegetativo persistente; cuya motivación se fundó sobre la concurrencia de
una serie de indicios, no obstante privados de eficacia vinculante, como convenciones internacionales no
ratificadas por Italia o normas constitucionales de terceros estados. GALGANO, La Giurisprudenza fra ars
inveniendi e ars combinatori, in Contratto e impresa, 2012, p. 77 y ss., §6, cambiando la opinión, dice
que en el caso Englaro la jurisprudencia de la Corte de Casación no fue innovadora y creativa, sino
simplemente reconocedora y declarativa, no habiendo completado una laguna del sistema legal, sino
simplmente aplicando el preexistente derecho a la autodeterminación personal. Como argumento, vid.
FRANZONI, Testamento biologico, autodeterminazione e responsabilità, en La responsabilità civile, 2008,
p. 581 y ss., spec. § 4. Sobre la crisis de la estatalidad del derecho, v. HOBSBAWM, Fine dello Stato, trad.
it., Milán 2007; CASSESE, Universalità del diritto, Nápoles 2005; ID., Oltre lo Stato, Roma-Bari 2006.
(30) Cfr. Corte Cost., 13 de junio de 2000, n. 190; Corte Cost., 28 de enero de 2010, n. 28.
(31) Cfr. TEDH, 27 de marzo 2003, en Foro it., 2003, IV, 361; Corte Cost., 5 de enero de 2011, n. 1.
(32) Cfr. M. FRANZONI, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 366 e ss.
(33) Cfr. Occupazione usurpativa e confische tra Roma e Strasburgo, in Atti del Convegno nazionale a
cargo de Giuseppe Tucci, Bari, 2009, con presentación de TUCCI, introducción de A. MARINI y
contribuciones de F. CARUSO, CRISAFULLI, VENTURA, TUCCI, CASARANO; A.A.V.V., Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cargo de Pasquale
Gianniti, en Commentario del codice civile e codici collegati, Scialoja-Branca-Galgano, a cargo de
Giorgio De Nova, Bolonia-Roma, 2015.
(34) Cfr. Corte cost., 24 de octubre de 2007, n. 349, Pres. Bile, Est. Tesauro y Corte cost., 24 de octubre
de 2007, n. 348, Pres. Bile, Est. Silvetri, en Foro it., 2008, I, 39 y ss., con nota de ROMBOLI, TRAVI,
CAPPUCCIO GHERA. En este punto, véase el comentario de D. TEGA, La Cedu nella giurisprudenza della
Corte costituzionale, en Quaderni costituzionali, 2007, p. 431 ss.
(35) Cfr. Corte Cost., 4 junio de 2010, n. 196, que ha declarado la inconstitucionalidad del art. 186, coma
2°, letra c) del Código de Circulación (Decreto Legislativo 30 aprile 1992, n.285), que preveía la
aplicación retroactiva de la medida de retirada de vehículos; Corte Cost., 4 de abril de 2011, n. 113, la
cual ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 630 c.p.p. (nota del traductor: Codice di Procedura
Penale, análogo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, y en concreto la parte de revisión de
sentencias penales firmes que se regula en el art. 954 de la comentada norma de Derecho patrio), en la
parte en la que no prevé un diverso caso de revisión de la sentencia o del decreto penal de condena con el
fin de conseguir la reapertura del proceso cuando sea necesario, en el sentido del artículo 46, p. 1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, para hacer cumplir una sentencia definitiva del Tribunal
9
348 y 349 del 2007, la jurisprudencia de esta Corte es constante en sostener que las
reglas del CEDH - en el sentido que se les da por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, creado específicamente para darles interpretación y aplicación (artículo 32,
párrafo 1, del Convenio) - integran, como «normas interpuestas», el principio
constitucional consagrado en el art. 117-1 de la Constitución, en la medida que sujeta la
conformación de la legislación interna a los vínculos derivados de las «obligaciones
internacionales» (36). Perspectiva en la que, en el caso de un eventual conflicto entre una
norma interna y una norma de la CEDH, el juez ordinario debe verificar en primer lugar
la viabilidad de una interpretación de la primera en sentido y conforme al Convenio,
haciendo uso de toda herramienta hermenéutica a su disposición; y, si dicha
comprobación tiene un resultado negativo – no pudiendo ser capaz de remediar ésto
mediante la simple no aplicación de la norma de derecho interno en conflicto – debe
denunciar la detectada incompatibilidad, proponiendo cuestión de inconstitucionalidad
en relación al parámetro indicado. A su vez, la Corte Constitucional, en su autoridad,
aunque no puede criticar la interpretación de la CEDH dada por el Tribunal europeo,
queda facultada para para verificar si las disposiciones del Convenio – el cual está
todavía en un nivel sub-constitucional – se ponen posiblemente en conflicto con otras
normas de la Constitución: hipótesis en la cual deberá permanecer excluída la idoneidad
de la norma convencional para integrar el parámetro considerado” (37).
De un punto de vista más detallado, el derecho del CEDH debería recibir al
menos el mismo tratamiento que el derecho de la UE, ya que el art. 117-1 de la
Constitución, sin ninguna distinción, coloca en el mismo plano con valor de rango
constitucional (38), tanto las vinculaciones derivadas del ordenamiento comunitario,
como las derivadas de las obligaciones internacionales, entre las cuales se incluirían sin
duda las derivadas del CEDH que deberían ser aplicadas directamente entre privados
(39).
Es impensable que las reglas de protección de la competencia y el mercado
puedan encontrar más protección que las normas para la protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales (40). Y de hecho, el Tratado de Lisboa, por un
Europeo de Derechos Humanos. Como argumento, v. R. CONTI, La scala reale della Corte costituzionale
sul ruolo della CEDU nell’ordinamento interno, en Corr. giur., n. 9/2011, p. 1242 y ss.
(36) Cfr. Corte Cost., 5 de enero de 2011, n. 1; Corte Cost., 4 de junio de 2010, n. 196; Corte Cost., 28 de
mayo de 2010, n. 187; Corte Cost., 15 de abril de 2010, n. 138; Corte Cost., 4 de diciembre de 2009, n.
317; Corte Cost., 26 de noviembre de 2009, n. 311; Corte Cost., 24 de julio de 2009, n. 239; Corte Cost.,
27 de febrero de 2008, n. 39; sobre la validez continuada de tal reconstrucción incluso después de la
entrada en vigor del Tratado de Lisboa del 13 de diciembre de 2007, se v. Corte Cost., 11 de marzo de
2011, n. 80, con comentario de R. CONTI, La scala reale della Corte costituzionale sul ruolo della CEDU
nell’ordinamento interno, en Corr. giur., n. 9/2011, p. 1242 y ss., el cual examina también Corte Cost., 7
de abril de 2011, n. 113; Corte Cost., 10 de junio de 2011, n. 181; Corte Cost., 22 de febrero de 2011, n.
236; Corte Cost., 25 de julio de 2011, n. 245. A favor, vid. M. FRANZONI, L’interprete del diritto
nell’economia globalizzata, cit., p. 370.
(37) Cfr. G. RAIMONDI, Corte di Strasburgo e Stati: dialoghi non sempre facili. Intervista a cura di Diletta
Tega a Guido Raimondi, en Quaderni costituzionali, 2014, p. 468.
(38) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, en Contratto e impresa, 2009, p. 889.
(39) Cfr. ALPA, La tutela giurisdizionale dei diritti umani, en La nuova giur. civ. comm., n. 1/2016, p.
20108 y ss.
(40) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891 e ss., según el cual, la
cuestión es que los derechos humanos a los cuales hace referencia el art. 2 de la Constitución son, por su
propia naturaleza, derechos universales, que superan los confines políticos de cada Estado y se sustraen a
10
lado, confirió valor vinculante a la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (41),
estableciendo en su artículo 6, párrafo 1, del TUE que la Carta “tendrá el mismo valor
jurídico que los Tratados” (42), mientras que, de otro lado, el artículo 6 párrafo 2º TUE
ha dispuesto que “La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”, con el resultado de que
incluso y especialmente los derechos humanos tienen rango, primacía y efectos directos
similares a los del Derecho de la Unión Europea (43), teniendo en cuenta que la Unión
también tiene el papel fundamental de promoción y protección de los derechos humanos
en todo el mundo, a través de la llamada cláusula de condicionalidad política sobre
la facultad de disposición inherente a su soberanía. Son derechos encontrados, no ya creados por los
Estados; sino inherentes del hombre como tal, no del hombre como ciudadano, y por su condición
universal la República, en virtud del artículo 2 de la Constitución, los reconoce y garantiza. El nuevo
artículo 117-1 de la Constitución debe leerse a la luz del artículo 2 de la misma: las convenciones que, por
acuerdo entre los Estados, identifican los derechos individuales del hombre, son intangibles por acto
legislativo tanto del Estado como de las Regiones. Y son intangibles aunque se trate de convenciones
ratificadas con ley ordinaria. Si alguna vez la naturaleza de la ley de ratificación como ley ordinaria fuese
relevante, no tendría ningún sentido el art. 117, 1, que impone al legislador nacional el “respeto” de tales
convenciones, como una ley ordinaria, lo que es la ley de ratificación, que siempre se puede cambiar por
otra ley ordinaria subsiguiente ¿Por qué, entonces, debe subordinarse la aplicación de las convenciones al
control de conformidad a la Constitución? Se considera entonces, que las obligaciones internacionales se
colocan, en el art. 117-1, en el mismo nivel que el Derecho comunitario, sujeto a la misma limitación de
cumplimiento por parte del legislador nacional. Y ya no hay ninguna duda acerca de la aplicabilidad
directa del Derecho comunitario por parte del juez nacional. De otra parte – si utilizamos el ejemplo de
Francia - los convenios internacionales de derechos humanos son juzgados con efecto directo en los
tribunales nacionales, incluso independientemente de la validez de la norma correspondiente a nuestro art.
117, 1 de la Constitución. Es entonces legítimo esperar un mayor desarrollo de nuestra jurisprudencia,
tanto ordinaria como constitucional.
(41) Sobre la evolución de los principios y valores de la Unión v. G.F. FERRARI, I diritti fondamentali
dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Milán, 2001, p. 1 y ss.; S. MANGIAMELI,
L’ordinamento europeo. I principi dell’Unione, Vol. 3, Milán, 2009, p. 1 y ss.; G. DE BURCA, EU Law.
Text, Cases and Matirials, V eds., Oxford, 2011; L. MELICA, European constitutional development,
Nápoles, 2011, p. 10 y ss.; ID., L’Unione incompiuta, Náples, 2015, p. 1 y ss.; A. PACE, A che serve la
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea? Appunti preliminari, en Giur. cost., 2001, 193 ss.; R.
TONIATTI, Diritto, diritti giurisdizione. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Padua,
2002, p. 1 y ss.; L. TRUCCO, Carta dei diritti fondamentali e costituzionalizzazione dell’Unione Europea.
Un’analisi delle tecniche decisorie a Lussemburgo, Turín, 2013, p. 1 y ss.
(42) Cfr. L. S. ROSSI, “Stesso valore giuridico dei Trattati”? Rango, primato ed effetti diretti della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea, en Dir. Un. Eu., 2016, n. 2, p. 329 y ss.; ALPA, La tutela
giurisdizionale dei diritti umani, en La nuova giur. civ. comm., n. 1/2016, p. 20108 y ss.
(43) Cfr. R. CONTI, La scala reale della Corte costituzionale sul ruolo della CEDU nell’ordinamento
interno, en Corr. giur., n. 9/2011, p. 1242 y ss. En penal desde hace tiempo se ha afirmado la eficacia
inmediata y directa de las normas del CEDH: cfr. Cass. pen., 22 de septiembre de 2005, Cat. Berro; Cass.
pen., 12 de julio de 2006, n. 32678, Somogyi; Cass. pen., 1° de diciembre de 2006, dep. 25 de enero de
2007, Dorigo, comentada por GUAZZAROTTI, Il caso Dorigo: una piccola rivoluzione nei rapporti tra
CEDU e ordinamento interno?, en Questioni giustizia, n. 1/2007. Al respecto está la legge 9 gennaio
2006, n. 12, según la cual “el juez nacional italiano está obligado a cumplir la jurisprudencia del Tribunal
de Estrasburgo, incluso si ello implica la necesidad de cuestionar, a través de la revisión o reapertura de
procedimientos penales, la invariabilidad de los juzgado”. En civil sobre la eficacia directa y prevalente
de las normas sobre derechos del hombre: Cass., sez. un., 11 de marzo de 2004, n. 5044; Cass., sez. un.,
29 de mayo de 2008, n. 14201; Corte Cost., 22 de octubre de 2014, n. 238.
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"derechos humanos y democracia" (44).
El caso es que los derechos del hombre a los que hace referencia el art. 2 de la
Constitución son, por su propia naturaleza (45), derechos universales (46), que exceden
las fronteras políticas de cada estado y se sustráen de la facultad de disposición
inherente a su propia soberanía (47). Son derechos encontrados, no ya creados por los
estados (48); inherentes del hombre en cuanto tal, no del hombre como ciudadano, y por
su condición universal la República, en virtud del artículo 2 de la Constitución, los
reconoce y garantiza (49). El nuevo artículo 117-1 de la Constitución debe leerse a la luz
del artículo 2 de la misma: las convenciones que, por acuerdo entre los Estados,
identifican los derechos individuales del hombre, son intangibles por acto legislativo
tanto del Estado como de las Regiones. Y son intangibles aunque se trate de
convenciones ratificadas con ley ordinaria (50). Si alguna vez la naturaleza de la ley de
ratificación como ley ordinaria fuese relevante, no tendría ningún sentido el art. 117, 1,
que impone al legislador nacional el “respeto” de tales convenciones, como una ley
ordinaria, lo que es la ley de ratificación, que siempre se puede cambiar por otra ley
ordinaria subsiguiente ¿Por qué, entonces, debe subordinarse la aplicación de las
convenciones al control de conformidad a la Constitución? (51) Se considera entonces,
que las obligaciones internacionales se colocan, en el art. 117,1, en el mismo nivel que
el Derecho comunitario, sujeto a la misma limitación de cumplimiento por parte del
legislador nacional. Y ya no hay ninguna duda acerca de la aplicabilidad directa del
Derecho comunitario por parte del juez nacional. De otra parte – si utilizamos el
ejemplo de Francia - los convenios internacionales de derechos humanos son juzgados
(44) Cfr. A. TIZZANO, L’azione dell’Unione europea per la promozione e la protezione dei diritti umani, in
Dir. Un. Eur., 1999, 163 y ss.; E. CANNIZZARO, The European Union as an Actor in International
Relations, Londres, Nueva York, 2002, p. 1 ss.; L. BARTELS, Human Rights Conditionality in the EU’s
International Agreements, Oxford University Press, Oxford, 2005, 22 y ss; L. APPICCIAFUOCO, L’Unione
europea e la condizionalità democratica nelle relazioni con i Balcani occidentali, en St. int. eur., 2010,
492-508; G. FINIZIO, U. MORELLI, L’Unione europea nelle relazioni internazionali, Roma, 2015, p. 10 y
ss.
(45) Cfr. N. LUHMANN, I diritti fondamentali come istituzione (1965-1999), tr. It., De Donato, Bari, 2002,
p. 1 y ss.; J. HABERMAS, Legittimazione tramite diritti umani (1997), tr. it., en ID., L’inclusione dell’altro,
Milán, 1998, p. 216 y ss. Sobre el entrelazamiento entre derechos/libertad y constitucionalismo, A.
BARBERA, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Roma-Bari, 1997, p. 1 y ss; P. RIDOLA, Libertà e
diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, en R. NANIA,, P. RIDOLA, I Diritti costituzionali, vol. I,
Turín, 2006, 3 ss.
(46) Cfr. A. CASSESE, I diritti umani nel mondo contemporaneo, Roma-Bari, 1998, p. 1 y ss.; AA.VV,
Annuario 2012, Costituzionalismo e Globalizzazione, Atti del XXIIV Convegno Annuale A.I.C., Salerno,
22-24 noviembre 2012, Napoles, 2014 y en particular, las contribuciones de G. AMATO, Il
costituzionalismo oltre i confini dello Stato, 3 ss.; P. CARETTI, Globalizzazione e diritti fondamentali, 11
ss.; G. DE VERGOTTINI, La dislocazione dei poteri e la sovranità, 85 ss.; S. NICCOLAI, La globalizzazione
come ampliamento del ruolo della giurisdizione: un falso mito?, 103 ss.; G. SILVESTRI, Costituzionalismo
e crisi dello Stato-nazione. Le garanzie possibili nello spazio globalizzato, 143 ss.; y teniendo
especialmente en cuenta el impacto del factor tecnológico sobre los derechos, en la perspectiva de la
globalización, P. COSTANZO, Il fattore tecnologico e le trasformazioni del costituzionalismo, 43 ss., y C.
PINELLI, Il fattore tecnologico e le sue conseguenze, 131 ss.
(47) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891.
(48) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891.
(49) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891.
(50) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 892.
(51) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 892.
12
como efecto directo en los tribunales nacionales, incluso independientemente de la
validez de la norma correspondiente a nuestro art. 117-1 de la Constitución. Es entonces
legítimo esperar un mayor desarrollo de nuestra jurisprudencia, tanto ordinaria como
constitucional (52).
En las relaciones entre el Estado soberano y los tribunales ordinarios es muy
importante recordar a éste respecto la sentencia histórica de la Corte Constitucional,
siendo Presidente y Ponente Giuseppe Tesauro (53), para poner de relieve que los
derechos naturales del hombre – como fuente del derecho (54) – prevalecen tanto sobre
la supremacía de los Estados soberanos, como sobre las normas consuetudinarias de
derecho internacional generalmente reconocidas, así como sobre las leyes que limitan la
tutela jurisdiccional de los mismos derechos universales del hombre (55).
El caso trataba la inmunidad de los Estados de la jurisdicción civil de otros
Estados para todos y cada uno los actos iure imperii y respecto a los episodios de
deportación, trabajo forzado y asesinatos masivos cometidos en Italia y Alemania contra
los ciudadanos italianos en el periodo 1943-1945 por las tropas nazis del Tercer Reich,
como crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad lesivos de los derechos
(52) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 892.
(53) Cfr. Corte Cost., 22 de octubre de 2014, n. 238, en Foro it., 2015, I, 1152, con nota de PALMIERI y A.
SANDULLI, en Giur. it., 2015, 339, con nota de GIRALDI; en Dir. uomo, 2014, 445, con nota de CAPONI,
DE SENA, DI BERNARDINI, VENTRELLA, ZOPPO, en Int’l Lis, 2015, 12, con nota de CANNIZZARO e CIAMPI,
en Giornale dir. amm., 2015, 367, con nota de BATTINI; en Giur. costit., 2014, 3853, con nota de
CONFORTI, PINELLI, BRANCA, CAPONI, RIMOLI, en Cass. pen., 2015, 1048, con nota de Rivello; en Resp.
civ., 2015, 799, con nota de PERSANO; en Giurisdiz. amm., 2014, IV, 1, con nota de RAVALLI; en Riv.
neldiritto, 2014, 2207, con nota de COSMELLI; comentada por L. GRADONI, Corte costituzionale e Corte
internazionale di giustizia in rotta di collisione sull'immunità dello Stato straniero dalla giurisdizione
civile, consultabile online en: http://www.sidi-isil.org/sidiblog/?p􀀀1101, la cual: 1) declara la
inconstitucionalidad del artículo 3 de la legge 14 gennaio 2013, n. 5 (Adhesión de la República Italiana a
la Convención de Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes,
firmada en Nueva York el 2 de diciembre de 2004, así como las normas de adaptación del Ordenamiento
interno); 2) declara la inconstitucionalidad del artículo 1 de la legge 17 agosto 1957, n. 848 (Ejecución de
la Carta de las Naciones Unidas, firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945), limitada a la ejecución
dada al artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas, exclusivamente en la parte en la que obliga al juez
italiano a cumplir el fallo del Tribunal Internacional de Justicia (CIG) de 3 de febrero de 2012, que obliga
a negar la propia jurisdicción con respecto a los actos de un Estado extranjero que consistan en crímenes
de guerra y contra la humanidad, lesivos de los derechos inviolables de la persona; 3) declara infundada,
de acuerdo a su motivación, la cuestión de inconstitucionalidad de la norma «producida en nuestro
ordinamiento mediante la recepción, en el sentido el artículo 10,1 de la Constitución», de la norma
consuetudinaria de derecho internacional sobre la inmunidad de los Estados de la jurisdicción civil de
otros Estados, planteado, con referencia a los arts. 2 y 24 de la Constitución, por el Tribunal de Florencia,
con tres Ordenanzas de 21 de enero de 2014.
(54) Cfr. G. PANZARINI, Il diritto naturale quale fonte del diritto. Il realismo-razionalismo giuridico,
illuministico, principio ed approdo del giusnaturalismo, in Le monografie di Contratto e impresa, serie
dirigida por Francesco Galgano, Padua, 2009, p. 1 y ss. con Prefazione de GALGANO.
(55) Cfr. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritti dell’uomo, cit., p 891; LIPARI, Diritti fondamentali e
ruolo della giurisprudenza, cit., p. 10635; M. FRANZONI, L’interprete del diritto nell’economia
globalizzata, cit., p. 375 y ss., quien después de haber examinado y comentado en los casos resueltos por
Cass., sez. un., 29 de mayo de 2008, n. 14201, y por Cass., sez. un., 11 de marzo 2004, n. 5044, concluye
en su p. 378 diciendo que estamos muy cerca de una idea actualizada del derecho natural. Sobre éste
punto vid. FERRARESE, Diritto sconfinato, Roma-Bari, 2006.
13
fundamentales de la persona. En 2004 la Corte de Casación, en el caso Ferrini (56),
enunció el principio según el cual la inmunidad de jurisdicción (civil) de los Estados
(extranjeros) reconocido por el derecho internacional consuetudinario no tiene carácter
absoluto, sino que puede encontrar un límite cuando el Estado actúa en el ejercicio de su
soberanía, cuando las conductas constituyen crímenes contra la humanidad, tales como
para configurar un crimen internacional. Este enfoque hace hincapié en que la
protección de los derechos fundamentales se confía a las normas, inderogables, y en la
cúspide del ordenamiento jurídico internacional (57), que prevalecen sobre cualquier otra
disposición incluída de carácter consuetudinario ex art. 10 de la Constitución; por ésta
razon se sancionó la imprescriptibilidad, no sólo de la universalidad de la jurisdición,
sino de igual aplicación a los procedimientos civiles que se derivan de este tipo de
delitos gravísimos. De acuerdo con este enfoque, la Corte de Casación ha afirmado
repetidas veces que el ordenamiento internacional debe mantener vigente el principio,
en el más alto de los niveles respecto del resto, de preeminencia de los valores
fundamentales de la libertad y la dignidad de la persona, cuya vulneración no se permite
ni siquiera al Estado en el ejercicio de su propia soberanía.
Estos principios fueron confirmados en 13 decisiones similares en 2008, que han
permitido afirmar a la Corte de Casación italiana que son dos principios que coexisten
en el ordenamiento internacional: por un lado el de inmunidad de los Estados
(extranjeros) de la jurisdicción (civil) de las acciones realizadas en el ejercicio de la
soberanía; y por otra parte, de igual alcance general, la primacía absoluta de los valores
fundamentales de libertad y dignidad de la persona humana. Pero en el respeto a la
jerarquía de valores el segundo de los principios acaba ajustando el primero, debiéndose
asignar “prevealencia a la norma de rango más elevado, es decir aquella que ha
asumido, también en el ordenamiento internacional, el papel de principio fundamental,
por su contenido axiológico de meta-valor” (58).
Como excepción, en el 2012, el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya
(59), en la controversia sobre las inmunidades jurisdiccionales del Estado, entre la
(56) Cfr. Cass., sez. un., 11 de marzo de 2004, n. 5044, en Giust. civ., I, p. 119, con nota de BARATTA,
L’esercizio della giurisdizione civile sullo stato straniero autore di un crimine di guerra; y en Resp. civ.,
2004, p. 1030, con nota de VITERBO, I diritti fondamentali come limite all’immunità dello stato.
(57) Así pues, estas reglas no podían ser interpretadas como normas interpuestas, situados en un nivel
inferior a la Constitución, sino como normas ubicadas en un nivel superior.
(58) Cfr. Cass., sez. un., 29 de mayo de 2008, n. 14202; Cass., sez. un., 29 de mayo de 2008, n. 14201,
según el cual, en relación a una demanda de indemnización por enriquecimiento sin causa presentada
contra un extranjero - entendiéndose que, en virtud del art. 61 l. n. 218 de 1995, se aplica la ley del estado
en el que se verifica el hecho del que surge la obligación – la prueba de la existencia de las condicioens
para atribuir la jurisdicción a los juzgados italianos incumbe al autor, que tiene la carga de demostrar, de
conformidad al artículo 2 reg. Ce n. 44 del 2001, que la sociedad demandada tiene en Italia la sede
estatuaria o la administración central o el centro de actividad principal, bajo el art. 3, o un representante
autorizado a comparecer en juicio; o aplicar los criterios previstos en el artículo 5 del reglamento citado,
concerniente a la materia contractual, respecto a la cual, en ausencia de un compromiso libremente
asumido por una parte contra la otra, no es invocable la demanda ex art. 2041 del Código Civil italiano
(nota del traductor: sobre los presupuestos generales de la acción de enriquecimiento injusto); Cass. pen.,
sez. I, 21 de octubre de 2008, n. 1072. En ese sentido, vid. M. FRANZONI, L’interprete del diritto
nell’economia globalizzata, cit., p. 377.
(59) Cfr. Tribunal Internacional de Justicia de la Haya, 3 de frebrero de 2012, Immunitès Juridictionnelles
de l’Etat Allemagne c. Italie, con comentario critico de R. PISILLO MAZZESCHI, Il rapporto fra norme di
ius cogens e la regola sull’immunità degli Stati: alcune osservazioni critiche sulla sentenza della Corte
14
República federal de Alemania y la República Italiana, estima el recurso de Alemania,
después de aclarar que la inmunidad de los estados por actos iure imperii ante los
tribunales de otros estados es un principio fundamental del orden legal internacional
(par in parem non habet giurisdictionem), inderogable incluso en la hipótesis de
violación del derecho internacional humanitario, y ha remitido a una eventual nueva
negociación entre los dos estados, como única posibilidad para el resarcimiento de los
daños sufridos por las víctimas de los crímenes de guerra nazis.
La Corte de Casación italiana, primero en sede penal (60), y después en sede civil
internazionale di giustizia del 3 febbraio 2012, en Diritti umani e diritto internazionale, 2-2012. Como
doctrina en la tesis sostenida por el TIJ de la Haya v.: A. ZIMMERMAN, “Sovereign Immunity and
Violation of International Jus Cogens. Some Critical Remarks”, en Michigan JIL 1995, p.438 ss.; J.
BROMER, State Immunity and the Violation of Human Rights, La Haya, 1997, p. 195 ss.; C. TOMUSCHAT,
“L’immunité des états en cas de violations graves des droits de l’homme”, en RGDIP 2005, p.51 ss.,
spec. pp.57-63; C. FOCARELLI, “I limiti dello jus cogens nella giurisprudenza più recente”, en RDI 2007,
p.637 ss.; ID., “Immunité des états et jus cogens. La dynamique du droit international et la fonction du
jus cogens dans le processus de changement de la règle sur l’immunité juridictionnelle des états
étrangers”, en RGDIP 2008, p.761 ss., spec. p.772 ss.; J. VERHOEVEN, “Considérations sur ce qui est
commun. Cours général de droit international public (2002)”, in Recueil des Cours, 2008 (vol.334), p. 15
ss., a pp.234-236.; R. KOLB, “Observations sur l’évolution du concept de jus cogens”, en RGDIP 2009, p.
837 ss., a pp.844-846; A. GATTINI, “The Dispute on Jurisdictional Immunity of the State before the ICJ:
Is the Time Rape for a Change in the Law?”, en Leiden JIL 2011, p. 178 ss. Respecto a la tesis contraria
vid.: M. REIMANN, “A Human Rights Exception to Sovereign Immunity: Some Thoughts on Princz v.
Federal Republic of Germany”, en Michigan JIL 1995, p. 407 ss.; J. A. GERGER, “Human Rights and the
Foreign Sovereign Immunities”, en Virginia JIL 1996, p. 765 ss., a pp.783-787; P. M. DUPUY, “ L’unité
de l’ordre juridique international. Cours général de droit international public (2000)”, en Recueil des
Cours 2002 (vol.297), p. 15 ss., a pp. 280-283; A. BIANCHI, “L’immunité des états et les violations graves
de droits de l’homme: la function de l’interprète dans la determination du droit international”, en
RGDIP 2004, p.53 ss., spec. p.96 ss.; A. ORAKHELASHVILI, “State Immunity and International Public
Order Revisited”, en GYIL 2006, p. 327 ss., a pp.353-363; A. CASSESE, Diritto internazionale, Bolonia,
2006, p. 111; N. RONZITTI, Introduzione al diritto internazionale, 2° ed., Turín, 2007, p.172; ID., “Ius
cogens”, en M. FLORES, T. GROPPI, R. PISILLO MAZZESCHI (coord.), Diritti Umani: Cultura dei diritti e
dignità della persona nell’epoca della globalizzazione - Diccionario, vol. II, Turín, 2007, p. 806, el cual
señala que “las normas obligatorias (cogenti), siendo la cúspide de las fuentes, prevalecen sobre las
simples normas consuetudinarias”; F. SALERNO, Diritto internazionale: Principi e norme, Padua, 2008,
pp.420-429, spec. pp.426-429, el cual sostiene que una norma consuetudinaria imperativa prevalece sobre
una norma consuetudinaria dispositiva, incluso si las dos normas no insisten sobre la misma materia.
(60) Cfr. Cass. pen., sez. I, 30 de mayo de 2012, dep. 9 de agosto de 2012, n. 32139, in Riv. pen., 2013,
1149, con nota de PICCICHÈ, según el cual, no puede extenderse la jurisdicción italiana en relación a al
demanda de resarcimiento del daño incoado en sede penal contra Alemania en calidad de responsable
civil de una masacre llevada a cabo en Italia por fuerzas armadas nazis durante la segunda guerra
mundial, en cuanto que la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 3 de febrero de 2012 que
condenó a Italia por no haber respetado, con algunas resoluciones judiciales, la inmunidad de la
República federal alemana, aun no implicando vínculos directos e inmediatos para el juez italiano y aun
no refiriéndose específicamente a la controversia en cuestión, se ajusta al estado actual del derecho
internacional y es coherente con las obligaciones internacionales de Italia, mientras la jurisprudencia
precedente de la misma Corte de Casación sobre la prevalencia de la tutela de los derechos humanos
sobre la inmunidad de la jurisdicción de un estado extranjero debe ser ahora valorada como una mera
contribución al surgimiento de una norma internacional todavía no compartida por la comunidad
internacional y por lo tanto no puede ser aplicada; el reconocimiento de la inmunidad a los estados
extranjeros respecto de lso actos o comportamientos lesivoa de derechos fundamentales del individuo no
plantea, por lo demás, una cuestión de inconstitucionalidad en cuanto la mencionada decisión del
Tribunal de la Haya pone de relieve la actual inexistencia de una costumbre internacional relevante en el
15
(61), ha puesto de relieve el criticable y criticado principio del derecho enunciado en la
sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya, que declaró la falta de
jurisdicción del juez italiano. El estado italiano, con el artículo 3 de la legge 14 gennaio
2013 n. 5, en el cumplimiento de la sentencia del TIJ, ha establecido que «el juez que
conoce de la controversia (...) se releva de oficio e incluso cuando ya se ha dictado
sentencia no definitiva∗ y firme que reconoce la extensión de la jurisdicción, por la falta
de jurisdicción en ningún estado o grado del proceso».
El Tribunal de Florencia (62), sin embargo, se dirigió, en vía incidental, a la
sentido del artículo 10,1º del a Constitución que pueda servir como «norma interpuesta», en el ámbito de
un juicio de inconstitucionalidad, según el mecanismo previsto en el art. 117 de la Constitución.
(61) Cfr. Cass., sez. un., ord. 21 de febrero de 2013, n. 4284, en Riv. dir. internaz. privato e proc., 2013,
79, según la cual, en razón de la inmunidad de la jurisdicción civil reconocida a la República federal de
Alemania, no se extiende la jurisdicción italiana en relacción a la acción interpuesta contra tal estado en la
cual el actor reclamaba la condena al resarcimiento de los daños como consecuencia de la tortura y
asesinato de un pariente en 1944, a manos de miembros de las fuerzas militares alemanas.
∗ Comentario del traductor: por “sentenz
Enviado el Miércoles, 25 octubre a las 22:26:20 por antonio
 
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