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LECCIÓN 7.- INSTITUCIONES TUTELARES. |
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 LECCIÓN 7.- INSTITUCIONES TUTELARES.
Pulsando "leer más" podrás encontrar un resumen de este importante epígrafe de la Lección 7.
LECCIÓN 7.- INSTITUCIONES TUTELARES
En la redacción originaria del Código Civil las causas de incapacitación se encontraban legalmente tasadas, es decir, constituían un numerus clausus: locura o demencia; sordomudez, acompañada de la falta de saber leer y escribir; prodigalidad; y estar sufriendo la pena de interdicción civil. A su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarle de un cauce de representación y defensa. A tal fin se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (la denominada tutela de familia)
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus pares no pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido privados de ella).
De otro lado, en aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser contrastantes o antagónicos (p.ej. herencia de un familiar), se les debía nombrar un defensor judicial.
La Ley 13/1983, de 24 de octubre, ha modificado profundamente la redacción originaria del Código Civil. Sus directrices fundamentales son:
- Las causas de incapacitación se identifican con “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.” (art.200).
- Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, la Ley 13/1983 introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela
- Abandona de raíz el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
- Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201). En tal caso, superada la mayoría por el incapacitado, se originará la patria potestad prorrogada y, cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171)
Las instituciones tutelares, en general.
Conforme al art. 215 CC “la guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará en los casos que proceda, mediante:
1.- La tutela.
2.- La curatela.
3.- El defensor judicial.
La separación teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo:
• El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable;
• El curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante;
• El defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.
Señalamos algunos extremos generales antes de estudiar los distintos cargos tuitivos por separado:
- Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse del desempeño de los mismos.
- El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano.
- Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas.
- Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:
- Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor
- Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables
- Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.
LA TUTELA. Concepto y fundamento.
La tutela, al igual que la patria potestad (de la que es subsidiaria), consiste en una función técnicamente hablando: el titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relación la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.
Parte el Código Civil de la idea de que la constitución de la tutela suele y puede ser consecuencia de que los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela ponen los consiguientes hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dan lugar al correspondiente procedimiento. Pero, conforme a la Ley tales personas no sólo pueden promover la constitución de la tutela, sin que están obligados a promoverla.
Según el art. 229 CC están obligados a promover la constitución de la tutela: los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado (y las mencionadas en el art. 239)]. La inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una indemnización, a favor del propio tutelado (que no ha llegado a serlo), e incluso a favor de terceros.
Se encuentran igualmente obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces, ex art. 228 CC.
El art. 230 CC consagra el hecho de que “cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela”. A partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229 CC.
La constitución de la tutela propiamente dicha se encuentra contemplada en los arts. 231 a 233 CC. Conforme al art. 231: “el Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.”. Al Juez compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida (art. 232: “la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio, o a instancia de cualquier interesado.”) Del art. 233 se desprende que se trata de un control judicial continuado, que habilita al Juez en todo momento para adoptar las medidas que les parezcan necesarias o convenientes en protección del tutelado, pero cuyo incumplimiento o dejación puede generar la consiguiente responsabilidad del órgano jurisdiccional.
El nombramiento del tutor.
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por personas jurídicas o entidades públicas.
1.- El orden de preferencia en el caso de tutor individual.
El nombramiento debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234:
1º Al designado por el propio tutelado, según el art. 223.2º CC
2º Al cónyuge que conviva con el tutelado
3º A los padres.
4º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad
5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.
Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.
Conforme al art. 242 CC podrán ser tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y uno de sus fines sea la protección de menores e incapacitados. No distingue entre personas jurídicas de carácter público o privado.
Según el art. 241 CC podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.
Los arts. 243 y 244 CC señalan una serie de prohibiciones para ser tutor.
No obstante, tanto para las causas de inhabilidad como para las prohibiciones se requiere la determinación complementaria del Juez competente (ver art. 246 CC).
La excusa de desempeño del cargo.
La obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite “excusa ... en los supuestos legalmente previstos” (arts. 216 y 217 CC). Ver arts. 251 y 252 CC
Remoción del tutor y extinción de la tutela.
La “remoción de la tutela” equivale al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Propiamente hablando, no hay remoción de la tutela, sino “remoción del tutor”. Remoción equivale a destitución o expulsión de una persona de una posición determinada, no equivale a extinción de la tutela. La extinción, por el contrario, supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo y, en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
El cese del tutor, pues, en uno y otro caso, tiene un sentido claramente diverso, aunque ambos generan la necesidad de llevar a cabo la rendición general de cuentas durante el tiempo de desempeño de la tutela.
1.- La remoción del tutor.
El Código Civil concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además de al Ministerio Fiscal, a cualquier “persona interesada” en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor contempladas en el art. 247:
- Que el tutor una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida).
- Que el tutor “se conduzca mal en el desempeño de la tutela”, sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
La remoción del tutor, conforme al art. 248, requiere su previa audiencia y, al menos en caso de que se oponga a la destitución, seguir los trámites del proceso ordinario de menor cuantía, pues la LEC excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remoción, el Juez es plenamente libre, de forma cautelar, para “suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial” (art. 249)
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como las circunstancias que originan la remoción del tutor son también aplicables, supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial (ver arts. 291 y 301 CC).
2.- La extinción de la tutela.
El art. 276 establece que “la tutela se extingue:
- Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.
- Por la adopción del tutelado menor de edad
- Por fallecimiento de la persona sometida a tutela
- Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.”
El art. 277 dispone que “también se extingue la tutela:
- Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.
- Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.”
LA CURATELA.
La Ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir entre:
1.- Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela, contemplados en el art. 286 CC:
- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
- Los declarados pródigos.
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.
2.- Curatela impropia: conforme al art. 287 CC, en este caso la existencia de la tutela o curatela no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El Juez puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en “la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia
En todo caso, trátese de un tipo u otro de curatela, se les aplican a los curadores “las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores”. Ver arts. 289, 290 y 291 CC.
EL DEFENSOR JUDICIAL.
El defensor judicial se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico y compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado. Supuestos:
1.-En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que “además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos ...” (art. 299 bis CC). En consecuencia, la sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.
2.- Procede el nombramiento del defensor judicial, conforme al art. 299, cuando:
- En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.
- Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
Al defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores y curadores y, desde luego, los arts. 215 a 221 CC, en cuanto disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el Código determine el cuadro mínimo de derechos y obligaciones que corresponden al defensor judicial, limitándose a establecer que las atribuciones del defensor serán las que el Juez “le haya concedido” en cada caso. Depende igualmente del arbitrio judicial la concreta designación del defensor, nombrando “.... a quien estime más idóneo para el cargo”, pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados. La absoluta libertad decisoria que proporciona al Juez el artículo 300 CC contrasta con otros preceptos del propio Código en los que se considera, asimismo, la figura del defensor (arts. 163 y 181), pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo entre las que el Juez debe escoger.
La Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, ha modificado parcialmente la regulación del defensor judicial actualmente imperante en el Código Civil, ya que el art. 299 bis ha pasado a tener una nueva redacción (leer). Además, el art. 27 de la Ley 15/2015 atribuye al defensor judicial funciones de representación judicial cuando el menor no emancipado o la persona con capacidad modificada judicialmente haya sido demandado por un tercero o se le origine un gran perjuicio de no promover demanda, y sus progenitores, tutores o curadores estén en ignorado paradero, se nieguen a representar o participar en ese juicio, o estén en una situación de imposibilidad de hecho para esa representación.
LA GUARDA DE HECHO
Representa la guarda asumida por un tercero –habitualmente algún familiar- sin que la asista ningún título -patria potestad, tutela, o curatela- o designación o nombramiento alguno que fundamente la función que ejerce –representación y defensa de un menor o de un presunto incapaz-.
El Código Civil contempla la guarda de hecho en los artículos 303, 304 y 306 –reformados por la Ley 26/2015, de 28 de julio-; y, también en el artículo 52 de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria donde se establece el procedimiento de control judicial del guardador de hecho.
La guarda de hecho se concibe como un mecanismo de protección de los menores o presunto incapaz, que, el ordenamiento jurídico contempla como provisional y transitorio, pues, se piensa en articular una protección estable para aquellos. Consecuencia de tal provisionalidad es que, existiendo guardador de hecho, a salvo situaciones excepcionales justificadas de interés del menor o del presunto incapaz, deben las personas e instituciones obligadas y legitimadas para ello promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la protección estable de aquéllos –por ejemplo solicitando la incapacitación y el nombramiento de un tutor o curador-.
En todo caso, y, sin perjuicio de que se promueva y constituya la tutela cuando resulte necesario, si una autoridad judicial tiene conocimiento de la existencia de un guardador de hecho –bien a instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo- podrá requerir al guardador para que le informe de la situación de la persona, y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer al efecto las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal (artículo 303 del Código Civil y artículo 52 de la Ley 15/2015).
A tal fin, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya una medida de protección adecuada, podrá el juez otorgar al guardador de hecho facultades tutelares –novedad importante tras la reforma por la Ley 26/2015-.
Si el guardado fuera menor de edad, el juez podrá optar por constituir un acogimiento temporal, siendo los acogedores el guardado o guardadores de hecho (artículo 303.2 del Código Civil).
Salvo en los casos de desamparo, en los demás supuestos, se faculta al guardador de hecho para “promover la privación o la suspensión de la patria potestad, la remoción de la tutela o el nombramiento de tutor” (artículo 303 in fine del Código Civil).
De concurrir los presupuestos objetivos de falta de asistencia ex artículos 172 y 239 bis del Código Civil que, puede declararse en situación de desamparo a los menores o a las personas con la capacidad modificada judicialmente aun en situación de guarda de hecho.
Ahora bien, los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o del presunto incapaz no podrá ser impugnados si redundan en su utilidad, si son beneficiosos para los mismos (artículo 304 del Código Civil).
Se aplica la nulidad ex artículo 1259 del Código Civil a los actos realizados por el guardador de hecho que no sean de interés del menor o del presunto incapaz o que no redunden en su utilidad, salvo ratificación. Por otra parte, al guardador de hecho se le reconoce el derecho a la reparación de los perjuicios que, hubiera podido sufrir en su actuación, en los mismos términos que a los tutores, curadores y defensores judiciales y en la extensión fijada en el artículo 220 del Código Civil.
El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de octubre de 2014 ha fijado como doctrina jurisprudencial que: “cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, no se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancia concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés de los menores, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección”.
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Enviado el Domingo, 29 octubre a las 14:18:56 por antonio |
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